篇一
  《 宪法作为行政法直接渊源论析 》

  【摘要】宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然,鉴于宪法与行政法的质的区别,宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。

  【关键词】宪法规范;行政法规范;直接渊源

  宪法是一国之母法,这是一个形成共识的命题。然而,宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然,从理论层面上讲,宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的,如其他下位法不能与宪法相抵触,宪法是下位法的依据等等。但是,一旦进入问题的细节,情况则可能是另一种情形,如宪法既然是其他法律之母,那么,宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法;进一步讲,其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如,从法律渊源上讲,其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源,或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法,不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现,这些不同表现往往只有非常小的区别,但对这样的区别我们应当有所认识,例如,宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的,即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形,即是说,宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的,正是基于这个初步认识,本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。

  一、宪法作为行政法直接渊源的涵义

  所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用,当宪法具有这种作用时,它只有形式上的宪法规范性,而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入:一则,宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时,实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识,只有从宪法与行政法关系的相关原理出发,这个问题才能够得到解决,而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中;这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则,宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路,如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系,我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识,是一个相对微观的分析,就法律规范的性质而论,其是提供行为规则的,若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见,宪法作为行政法直接渊源的分析,说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析,这是另一个切入点。三则,宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的,二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法,而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲,二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是,一旦进入技术层面,二者的关系则不同了,即是说,在二者的实现和实施过程中,有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点,当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时,我们必须使分析过程不带有相应的价值判断,使分析过程中性化一些。深而论之,宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵:

  第一,宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下,宪法的内容都体现在宪法典中,或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下,宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中,或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看,只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之,从法律形式上讲,每一个部门法的内容都是一个单一的定在,正是这样的定在把不同部门法予以区别,且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时,宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成,这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范,例如,《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容,但当我们从行政法角度观察时,它是非常典型的行政法规范,因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家,还是普通法系国家,几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言:成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定,必须在行政和行政法中体现出来。{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的,因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群,在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的[2]。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群,那么,同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。

  第二,宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位[3]。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定,如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程,有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来,宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下,司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中,宪法便是司法行为的依据,这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势,或者说宪法本身就具有司法化的特性,那么,我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向,或者行政化的特性呢所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样,其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲,行政行为的依据应当在行政法之中,甚至仅仅在行政法之中,而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如,《中华人民共和国宪法》第27条规定:一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。该条文的内容是非常明确的,谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特案中,地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见,宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题,这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。

  第三,宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面,如果我们从行政职权的单向思维中走出来,即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中,行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲,行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务,并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西,这样的动态性既促成了行政法的实现,又促成了社会秩序的实现。毫无疑问,行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的,又在行政法规范的作用下而运行,正如有学者指出的:国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的,没有行政法关系,不通过相应的规则设定行政法关系,立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系,一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是,在行政法关系主体权利义务的实际运行中,宪法规范的内容有时起着非常重要的作用,一些权利和义务直接从宪法规范中产生,一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下,只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如,在宪法关于公众受益权规定的情况下,行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清,这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说,行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中,其关系形式也完全符合行政法关系的特性,但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认,才能得出合乎逻辑的结论,这便使宪法成了行政法的直接渊源。

  第四,宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制,一套是行政系统内部的救济机制,西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴,它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制,指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度,西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利,而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整:一是程序规范,即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权,若没有这个权利,其救济行为就无法展开,调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范,即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济,而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下,程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则,它们要么归于诉讼法之中[4],要么归于行政程序法之中,似乎与宪法没有直接关系。但是,现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范,例如,我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要,行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻,存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据,但它们并不是唯一根据,宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如,我国著名的齐玉玲教育权被侵犯案,其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里,宪法似乎是司法机关的行为依据,但从本质上讲,它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见,宪法的内容可以成为行政救济的依据,这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。

  二、宪法作为行政法直接渊源的价值

  宪法究竟能否或者客观上是否,拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源,我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托迈耶为代表人物,他提出了一个著名的理论,即宪法灭亡,行政法长存{4}前言17的理论,该理论认为在现代法治国家,宪法已经趋于死亡,即宪法的功能已经基本上丧失了,而代之的是行政法。显然,此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实,因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的,在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源,我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国著名公法学者戴西,他认为在现代法治国家,行政法是不存在的,宪法完全可以取代行政法的功能,因此,他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代,即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物,而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源,我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说,美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道,古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:

  第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。

  第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。

  第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。

  第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。

  三、宪法作为行政法直接渊源的限制

  宪法作为行政法直接渊源的法律事实在学界已经引起了学者们的关注,我国诸多行政法教科书在讲述行政法的渊源时都将宪法作为第一位[8]。有学者更是对宪法作为行政法的直接渊源作了下述法律事实上的研究:宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定、宪法关于公民权利义务的一些规定、宪法以及宪法性文件关于行政区域划分的规定等是行政法的渊源。{3}124这些表述基本上概括了宪法中的直接行政法渊源。而在笔者看来,这些概括还没有完全揭示宪法中所隐含的行政法渊源,我们应当沿着相对排除的思路探讨宪法中的行政法渊源,即设置一些限制条件,排除宪法典则中不能成为行政法渊源的准则,其余的作为行政法直接渊源是完全合理的。我们之所以要用限制的方法排除掉宪法中不能成为行政法渊源的部分,主要目的在于不能在确认宪法具有行政法直接渊源的同时,而忽视了宪法与行政法之间的严格关系,宪法作为母法的地位无论如何都是不可以动摇的,若将宪法完全等同于行政法,同样会造成对法治不利的局面。笔者将宪法作为行政法直接渊源的限制表述为如下方面:

  第一,宪法原则不能作为行政法的直接渊源。所谓宪法的基本原则是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根本价值和作用的,人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。它是人们对一定社会的宪政制度、宪政思想本质和规律认识的集中反映。{8}94这是关于宪法原则或宪法基本原则的具有代表性的定义。其基本上揭示了宪法原则的概念、地位和价值。笔者认为,宪法原则可以有下列方面的属性,一是宪法原则是对宪法规范的高度概括,通过这些原则我们既能够明晰宪法规范,又能明晰宪法这个法律部门的基本属性。二是宪法原则贯穿于宪法规范始终,其从始到终统摄着宪法的特有性状,并使宪法在运动和变化中保持了自己所特有的状态。三是宪法原则具有最高性,即其制约着宪法中的规范性条款,一个宪法原则常常是对宪法某一方面的抽象,这种抽象超越了宪法中的个别和具体。在公法学界关于宪法原则特性的描述还有许多,如有学者认为:宪法的基本原则是同类型宪法本质特性的集中反映,它受着社会制度的制约,反映着国家的阶级性和国家政策的方向性。{8}92理论界的相关表述都刻画了一个事实,即宪法原则是宪法体系中的一个具有最高价值的准则,其与一般的规则有着质的区别。正是宪法原则的特别性使其难以成为行政法的直接渊源,即行政法不能将宪法原则作为其规范构成,行政法中的具体权利和义务不能直接从宪法原则中产生,行政主体在行政执法中不能直接以宪法原则作为行为依据等等。我们上面已经指出,宪法原则高于宪法规范,这样便在行政法和宪法原则之间存有一个宪法规范,若行政法超过宪法规范直接从宪法原则中寻求行为根据,那宪法原则就与行政法原则没有区别了。如果宪法原则与行政法原则没有区分,最终后果则是对整个法治体系的破坏。而且对于行政法而言宪法原则难以提供具体答案。例如,我国宪法中的人民主权原则很难为行政主体和行政相对人在行政过程中提供具体的权利与义务。从宪法学原理讲,一个宪法原则常常包含两种以上的价值,有些情况下两个价值之间甚至是不一致的,若我们用这样的原则为行政主体和行政相对人提供权利与义务,最终的结果将是原来的问题依然存在。概而言之,宪法原则的概念及其特性以及所包含的精神气质都表明其不可以成为行政法规范的直接构成。

  第二,宪法中的政治条款不能成为行政法的直接渊源。宪法条款在通常情况下是一个技术问题,即人们为了很好地把握宪法及其内容便从相对中性的角度给宪法条文进行分类。关于宪法条文的分类有各种各样的标准和参照指数,如将宪法条款分为刚性条款和柔性条款、概括性条款和羁束性条款、原则性条款和规则性条款等等。一方面,不同的条款在宪法体系中扮演着不同角色,另一方面,不同的条款与其他部门法有着不同的关系形式。总之,宪法条款的分类虽然是理论问题和技术问题,但它在宪法调控社会过程中同样具有重要价值。其中诸多学者在其著作中提到了宪法中的政治条款,当学者们运用政治条款和概念时,是将其与经济条款、文化条款等相对应的,这是关于政治条款的一种理解和认识。另一种理解和认识是就宪法中的一些条款所处的地位而言的,若在这个意义上使用政治条款,其就与其他所有一般性条款相对应,即不单单与经济性条款、文化性条款相对应。可以说,有关宪法和宪政的实质性内容的条款都是政治性条款。这样,我们便可以把宪法的政治性条款概括为这样几类:一是有关国家制度的政治性条款,即涉及一国的政权体制和政权性质,如美国宪法关于三权分立的规定,我国宪法关于国家性质的条款等。二是有关政体结构的政治性条款,其涉及到一国政治制度的基本结构,包括国家的结构形式等。三是有关法律制度的政治性条款。如《丹麦宪法》第23条规定:在紧急情况下,当议会不能举行会议时,国王可以发布临时性法律,但这些临时性法律不得与宪法法令相抵触,并应迅即召集议会审议批准或否决。{7}98-99《荷兰宪法》第66条规定:如果国内法的适用与任何国际协定相矛盾,则国内法在王国范围内不予执行,而不管国际协定的生效是在国内法之前或之后。{7}101这些规定基本上确立了该国的法律制度。上述三个方面是宪法中政治条款的主要内容,这些政治条款具有较高的宪法地位,它常常确立了一国的宪政制度和基本的政治制度,其具有非常高的法律价值,这样的条款是不可以被降格的。因此,这样的条款也不能作为行政法的直接渊源。深而论之,有关政治性条款虽然也比较具体,但其作为一国政治制度的范式是不可以在直接的权利与义务设计中起主要作用的,尤其有关行政主体与行政相对人的权利义务不能从政治条款中直接找到答案。

  第三,宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面。其中有些方面与行政是有关联性的,而绝大多数方面则与行政没有关联性,那些与行政没有关联性的条款就不能成为行政法的直接渊源。宪法中与行政无关的条款可以从不同的角度作出如下概括:其一,以权力类型为标准,非行政性的权力包括立法权、司法权等[9]。显然,有关立法权和司法权的宪法规则就与行政没有直接关系,从而使这些规则也难以成为行政法的直接渊源。其二,以事态性质为标准,非行政性的事务包括经济、文化、政治等,宪法中涉及的诸多事项与行政并没有直接的关联性,例如宪法关于私人财产权益和由市场调节的经营方式的规定就是非行政性的,这些规则在宪法典则中有诸多内容。例如,《中华人民共和国宪法》第13条规定:公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这些条文不具备任何作为行政法渊源的条件。其三,以权利对象性质为标准,非行政性的权利对象不是行政主体所主张的,行政主体也无法通过行政权力实现公民这样的权利。例如,《汤加宪法》第83条规定:我在上帝面前庄严地宣誓:我将倾心地忠诚于汤加的合法国王陶法阿豪图普四世陛下的至上君权,并将正直地和正确地执行宪法。{7}164这个义务不是由行政系统促使履行的。宪法中诸如此种类型的权利和义务还有许多,其同样不能作为行政法的直接渊源。当然,宪法作为行政法直接渊源还有一些限制性因素,例如,宪法中的程序性条款不能成为行政法中的实体渊源,宪法中的实体性条款不能直接成为行政程序法的渊源等等。从限制的角度确定宪法中哪些典则能够成为行政法的直接渊源,哪些不能成为行政法的直接渊源,是一个还需要进一步研究的问题,笔者所列举的上述方面只是一个初步的思路。

  【注释】

  [1]近年来有关宪法司法化的争论实质上也因这个问题而引起。具体地讲,如果我们承认宪法在渊源上与其他相关部门法有重合关系,那么,宪法的司法化就是能够成立的;反之,如果我们不承认宪法与其他部门法有渊源上的重合性,其就不能作为司法审查的依据。

  [2]世界好多国家在行政法法源构成的单一性上都作过不同程度的努力,一些国家和地区曾经尝试制定一部统一的行政法典,但都没有成功。1935年德国威敦比克邦议会草拟了一个行政法典,但由于方方面面的困惑导致这个法典始终只是一个法律草案。近年来,人们不再去探讨行政法法典的统一化问题,这从一个侧面表明人们已基本上默认了行政法法源非单一化这一事实。

  [3]关于宪法司法化在公法学界有两种认识,一种认识为否定宪法的司法化,主要论点是宪法还是应当保持它作为根本法的地位,不能被降格,西方学者也有人提出法院必须远离宪法。(参见[美]马克图什内特:《让宪法远离法院》,杨智杰译,法律出版社2009年版。)另一种认识则主张宪法的司法化,我国学界占主流地位的认识应当说是后者。

  [4]诉讼程序的归类是一个较为复杂的问题,尤其行政诉讼程序究竟应当归于行政法的程序规则之中,还是归于诉讼规则之中,是很难找到标准答案的。在一些国家,行政案件的诉讼程序与其他案件的诉讼程序一样,都由普通诉讼程序解决之。而在另一些国家,行政诉讼是区别于普通诉讼的专门诉讼规则,行政诉讼法在这些国家是行政法的基本构成部分。

  [5]古德诺认为:自确定行政官吏之组织观之。则行政法者,乃补充宪法所必要之法律也。宪法规定政府组织之大纲领,行政法则分演其纲领而涉及其细目者也。行政法非但以规定政府之行政组织补充宪法,又以决定关于行政官吏行政上之法律规定而补充宪法。参见[美]古德诺:《比较行政法》,白作霖译,中国政法大学出版社2006年版,第5页。

  [6]如我国《宪法》第22条修正案增加了保护私有财产权的规定,第23条修正案增加了社会保障制度的规定,第24条修正案增加了保障人权的规定等等。

  [7]例如美国联邦最高法院1996年判决的弗吉尼亚军事研究院拒收女生案。其最终的判决结果是:弗吉尼亚州的补救计划不能弥补愿意接受弗吉尼亚军事研究院教育的妇女的机会和权益,也不能挽回其违反宪法的指控,该州没有非常的、令人信服的理由把合格妇女排斥在军事研究院的教育之外。军事研究院的政策违反宪法。参见邓冰、苏益群编译:《大法官的智慧》,法律出版社2004年版,第160页。

  [8]法律渊源有两个层面的涵义:一是就法律的源头和根源而论,即某一法律典则的根源来自何处;二是就法律的表现形式而论。我们在这里所讲的行政法渊源是在第二个层面上使用的,即就法律典则的表现形式而论。如果从法律源头的角度考察,宪法作为行政法的直接渊源是没有争议的,当一些学者将宪法作为行政法的第一渊源时是基于法律形式而言的。

  [9]权力的划分要根据该国政治制度设计时的情况为依据,有些国家把权力划分为立法、行政、审判、检察四类。由此可见,三权分立只是国家权力分类的一种形式,并不是国家权力分类的全部。

  【参考文献】

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  {8}杨海坤.跨入新世纪的中国宪法学(上册)[M].北京:中国人事出版社,2001.

  篇二
  《 普通法判决意见规则视阈下的人大释法制度 》

  【摘要】香港法院借用普通法上的判决意见规则,在庄丰源案以及外佣居港权案中确立了一项限定人大释法之效力的规则,在一定程度上改变了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的解释制度。判决意见规则有着深厚的普通法理论基础,且作为香港原有法律传统的一部分被《中华人民共和国香港特别行政区基本法》所承认和保留;同时,判决意见规则也在司法实践中凸显了作为立法解释的人大释法制度的固有困境。香港法院借用普通法上的判决意见规则处理人大释法并没有减损全国人大会的权威,而是揭示了进一步完善人大释法制度的路径,即个案分析和有限解释。

  【关键词】普通法;判决意见规则;人大释法制度;庄丰源案

  在香港法院与全国人大会的互动中,普通法方法始终都在扮演关键的却又常常被忽视的角色。当下引起广泛关注的外佣居港权案[1]暂时以香港政府的败诉而告一段落。虽然此案的终局判决尚未可知,但由于香港法院遵循普通法上的判决意见规则排除了1999年《全国人民代表大会常务会员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第[3]项的解释》[以下简称1999年《人大释法》][2]之部分文字的效力,因此,从法律层面来讲,香港政府要想拒绝在港外佣的永久性居留权,恐怕会面临艰难的举证负担。

  判决意见规则的要旨在于区分案件判词中的判决意见部分与附随意见部分。这是普通法司法适用的基本方法,也是法官借以保持独立判断权和司法论辩空间的传统武器。以这种典型的普通法方法分析和处理人大释法并非外佣居港权案初审法院香港高等法院原讼庭的原创,而是早在2001年由香港终审法院判定的庄丰源案[3]当中就已经埋下了伏笔。笔者认为,与庄丰源案所处理的实体问题因出生于香港而获得香港永久性居留权比起来,庄丰源案判词当中对于普通法方法的明确宣示更具有深远影响和指导意义,其中就包括引入判决意见规则来分析和认定人大释法的效力。庄丰源案限定了1999年《人大释法》的效力范围,为香港法院在个案审理中留出了足够的、灵活的判断空间,实际上对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》[以下简称《香港基本法》]解释制度作出了重要补充和修正。

  本文回溯庄丰源案中香港终审法院处理1999年《人大释法》的方法,以及该方法如何在外佣居港权案中被遵循并确立为规则的过程,正视人大释法面临的困境,试图提出完善人大释法制度的方向,从而促进全国人大会与香港法院之间的良性互动。

  一、庄丰源案再审视:对1999年《人大释法》的普通法解读

  [一]庄丰源案规则的提出

  庄丰源案所处理的法律问题很简单,即于香港回归之后出生于香港的中国公民即庄丰源其父母均不是香港永久性居民,而只是凭借短期签注在停留香港期间完成生产能否根据《香港基本法》第24条第2款第1项的规定而无条件地获得香港永久性居留权。之所以产生这项争议,是因为虽然《香港基本法》第24条第2款第1项明确规定香港永久性居民包括了在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民。但是,《香港入境条例》则对上述人群获得居港权设定了条件,即其出生时或之后任何时间内父母当中一方必须是定居于香港或拥有香港永久性居留权的人。[4]这也是庄丰源案另一方当事人香港入境事务处的立场。尽管按照一般的社会观感,庄丰源案中父母赴港产子的行为算不上典型的因出生于香港而获得居留权,但在法律意义上,需要考虑的仅仅是《香港入境条例》对于香港永久性居留权资格的限定是否符合《香港基本法》的规定。庄丰源案的判决结果是政府败诉,庄丰源因出生于香港而获得居港权的资格不受其父母之身份或停留于香港之方式的限制。

  香港终审法院在解释《香港基本法》第24条第2款第1项时,提出了所谓的庄丰源案规则。《香港基本法》第158条规定,如果全国人大会对《香港基本法》某条款作出解释,则香港法院在适用该条款时须受到该解释约束。在庄丰源案的审理过程中,全国人大会既没有收到香港终审法院的解释请求,也没有自行行使《香港基本法》第158条第1款的解释权出具解释文件。然而,饶有意味的是,1999年《人大释法》在直接处理围绕吴嘉玲案[5]而引发争议的《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释问题时,却附带地提及了庄丰源案将要面对的《香港基本法》第24条第2款第1项的解释问题,解释文的原文为:本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款其他各项的立法原意,已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》中。也就是说,虽然1999年《人大释法》的名称似乎给我们只是处理《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的错觉,但其内容却涉及了并没有在吴嘉玲案中提出的第24条第2款其他各项的立法原意。既然在庄丰源案中,需要对《香港基本法》第24条第2款第1项进行解释,那么香港法院是否应当受1999年《人大释法》的约束呢或者说是否应将1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会[以下简称筹委会]第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》[以下简称《筹委会实施意见》]纳入到司法考量的范围内呢[6]香港终审法院给出的结论是,并不存在有关《香港基本法》第24条第2款第1项的、对香港法院有拘束力的人大释法,而解释文当中所谓有关其他各项的立法原意已经体现在《筹委会实施意见》中的措辞并不构成关于《香港基本法》第24条第2款第1项的有效解释。[7]《筹委会实施意见》就此从司法程序中被排除出去,同时1999年《人大释法》也被认为与审理庄丰源案无关了。

  [二]外佣居港权案对于庄丰源案规则的遵循和发展

  《筹委会实施意见》涉及的范围很广,其中也包括了如何理解《香港基本法》第24条第2款第2项和第4项当中的通常居住之含义,而这正是外佣居港权案双方争议的核心问题。如果香港法院接受《筹委会实施意见》对于通常居住的理解,则根据政府的专项政策获准留在香港的期间就不构成通常居住,[8]这将对外佣争取居港权极为不利。但是,外佣居住权案的初审法院即香港高等法院原讼庭轻松地避开了这个棘手的问题,因为庄丰源案已经为其提供了明确的指引,即不受1999年《人大释法》之约束,自然也不受《筹委会实施意见》之约束。不仅如此,在外佣居住权案中,林文翰法官还详细回顾了审理庄丰源案的法官是如何在从初审到终审的过程中对1999年《人大释法》的结构和效力进行分析的。他引述庄丰源案初审法官司徒敬[Frank Stock]的观点说,1999年《人大释法》文本中所谓《香港基本法》第24条第2款其他各项的立法原意反映在《筹委会实施意见》中这段文字是对《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项之解释的副论,不属于有效的解释文字,因此法庭不受其约束。在庄丰源案的上诉和终审程序中,这个结论均得到了双方律师的认同,因此法院也没有花费更多的笔墨来讨论何为副论。总之,外佣居港权案法官明确表示遵循庄丰源案的做法,即1999年《人大释法》不属于对香港法院有约束力的解释。至此,庄丰源案规则就很清晰了:1999年《人大释法》只是在《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的意义上构成有约束力之解释,其他附带性的文字不属于有效解释的范围。

  [三]庄丰源案规则对于1999年《人大释法》的影响

  庄丰源案规则将1999年《人大释法》的文字区分为有拘束力部分和无拘束力部分的做法恐怕是全国人大会始料未及的。这一做法的直观效果就是:1999年《人大释法》只能对涉及《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的案件形成拘束力,构成香港法院必须遵循的法源;而对于《香港基本法》第24条第2款其他各项,则根本不构成拘束力。亦即,今后凡有涉及《香港基本法》第24条第2款除第3项之外其他各项的案件,1999年《人大释法》均无法被法庭接受为有效的解释文。总之,1999年《人大释法》在相当程度上被冻结了。

  从庄丰源案的终审判词来看,副论并不是法庭所主要依据的理论;毋宁说,双方律师似乎达成了某种默契,共同限定了1999年《人大释法》的效力范围。但是,原审法庭提出的副论说不仅没有被否定,相反,还在2011年的外佣居港权案中被重述,作为遵循庄丰源案规则的主要理据。就1999年《人大释法》而言,其无拘束力部分就属于副论;或者反过来讲,因为该部分文字构成副论,所以其不属于有效的解释文,因此不能约束香港法院。

  二、从判决意见规则到庄丰源案规则:普通法方法的延续和扩张

  香港法院一直在不惜笔墨地强调普通法作为其法律适用的基本方法。当我们把庄丰源案规则放在普通法的背景中来观察的时候,很自然就会联想到判决意见规则:先例案件的判决书由判决意见和附随意见组成,其对后续案件的约束力仅限于判决意见;相反,与达成判决结果无必要关联的附随意见仅仅反映法官的论辩或说理之思路,并不构成有拘束力之司法规则,不具有约束后续案件的效力。笔者认为,把1999年《人大释法》区分为有拘束力部分和副论部分正是判决意见规则的运用。

  [一]判决意见规则的特点

  判决意见规则与普通法上的遵循先例规则密切关联。遵循先例规则要求法院做到同案同判:如果当下所审理的案件能够在历史上找到案情相同或类似的先决判例,则法官必须受到先前判决之约束,以保证相同的损害获得相同的救济、相同的罪行获得相同的惩罚。但是,先例判决书本身有可能是一份冗长的、晦涩的、拐弯抹角的法律文书,如果每句话都成为约束本法院后续案件或下级法院的规则,那么整个司法系统将无所适从。并且,先例判决书的大部分文字都是分析案情、寻找合适的先例、评估证据的关联性或真实性、回应或驳斥双方律师的主张等,显然不符合法律规则的明确性和规范句式要求。于是,普通法系国家的司法系统逐步形成了这样的原则,即先例判决书当中仅仅与得出判决结论存在必要逻辑联系的文字才属于有拘束力之规则,必须得到后续类似案件的遵循,而判决书当中其他部分文字即便非常雄辩且发人深省,亦不构成有拘束力之规则。有拘束力的部分就称之为判决意见,也可以说是司法意义上的规则,而无拘束力的部分就称之为附随意见。判决意见有时会呈现出明显的规范式表达,就如同制定法当中的条文表述一样,让人一望即知,于是就很容易将判决意见与附随意见区分开来。或者,法官在撰写判决书的时候,会以我们判决/认定或者要求我们认定的句式来引出其最终决定,这就更加直观地提示了判决意见之所在了。

  不过,判决意见作为普通法判决书之特定组成部分而成为一项固定的制度,乃是因为其服务于两项重要的功能:[1]为得出当前案件的判决结果提供必要的理据;[2]为后续案件创设规则,即创设先例。[9]尤其在法律现实主义席卷法学界和司法实务界的背景下,大家更是认为法官创设规则合乎社会需要。而所谓的必要的理据其实更加反映了判决意见规则的法律形式主义传统。[10]美国法理学家博登海默等人认为:法庭提出的规则常常比决定当前案件所需要的更宽泛,而共识是对于超过解决当前案件之必要的理据必须被认作附随意见。[11]新西兰最高法院前法官约翰萨兰蒙[John Salmond]爵士也指出:虽然法官有职责依据一定的规则来裁决案件中的事实,但是他们必须小心谨慎,其创设的规则必须限于当前案件的需要。即,他们不应提出对审理当前案件而言不是必需的规则,或者超过了解决案件之必要限度的规则。具有约束力的司法规则仅仅是那些与先前案件的主题相关联,且严格限定了规范范围的那些规则。其余的都不是判决理由,也可以如大家所称的那样,只是附随意见而已。[12]由此可见,对于先例案件而言,如果抛开当时的案情或具体争议而提出一些普遍性的规则,那么这些规则本身的正当性是值得怀疑的,因为司法权的本职是解决争议或者说适用法律,与先例案情无关的文字甚至都不属于先例。美国学者埃德蒙摩根[Edmund Morgan]教授也认为:判决理由就是判决意见中创设了被用于解决当下案件的法律规则的部分,这些规则的适用是当下案件所必需的。[13]可见,普通法传统中的共识是:不愿意接受过于抽象、宽泛、缺乏问题针对性或案件事实之指向性的规则。对于判决书,应当做减法而不是加法,即凡是对于先前案件之解决不是必不可少的部分都可以从判决意见的范围内删去,直到确实无法再删减的地步为止。

  之所以判决意见应当以必要为限而不宜过宽,主要的理由就在于:[1]从分权的角度来说,法院的职责是适用法律、解决个案,而不是为社会创设抽象的、普遍的规则,因此过于宽泛的规则宣示侵犯了立法者的权力,不合于司法权的本分;[2]从司法权的属性来说,判决的可接受性来自于将法律规范适用于个案事实的具体性,没有已然发生的事实就不存在法律适用,正是在事实与规范之间的涵摄论证过程中司法权才完成了正当性的证明,因此缺乏事实的、空想的规则在司法意义上不是真正的规则;[3]纯粹意义上的普通法是法官创造的,即便是在制定法时代,也需要司法规则来连接法律条文和案件事实,而司法规则依然是法官的作品。这就造成了一种溯及既往之法律法官是现炒现卖,通过法律推理总结出本案应予适用的规则或本案应当如何适用某个制定法条文,进而适用于当事人得出判决结果。所以,法官的必然倾向就是只给出必要的、有限的规则,尽量缓解溯及力困境。

  [二]庄丰源案规则:判决意见规则的再现

  根据《香港基本法》第158条的规定,人大释法对香港各级法院均有约束力,但人大释法只是相当于普通法当中的先例判决。一方面,人大释法实质上为《香港基本法》的适用创设了规则;另一方面,香港法院认为人大释法本身应当以解决当下案件为限,不宜过多过宽地指向尚未出现的问题。人大释法并非精准得如法律条文,因而辨析其中构成判决意见的部分就是法院的首要功课。就1999年《人大释法》而言,香港终审法院通过国务院向全国人大会提出的解释《香港基本法》的请求以及1999年《人大释法》的名称都明确无误地表明它是针对吴嘉玲案而作的,潜在地限定了1999年《人大释法》的目的。同时,在1999年《人大释法》的正文部分已经有特定语句明确回答了必要条款即《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的含义,即法院以此即可作出判决从而了结案件。按照判决意见规则,其余的语句不为解决当前案件所必需,应当被认定为附随意见,不能约束法院的后续判决。副论这个词同时也有附录、补充的意思。庄丰源案和外佣居港权案以副论的名义排除其他文字,其潜台词就是,这些文字如同附随意见一样,可有可无。法庭可以认为这段文字提供了相关的思路、背景或其他信息,但并不适合作为明确的规则援引来判决案件。

  不过这里的问题是,人大释法作为法律文件,在多大程度上与普通法的判决意见书类似呢全国人大会对于解释文效力的理解和期待又如何呢以普通法的标准来处理人大释法能在何种意义上促进《香港基本法》作为一份人大释法宪制性文件的实施呢

  三、普通法背景中的人大释法:性质、功能及其效力

  [一]人大释法的性质:立法文件抑或司法文件

  香港法院以纯粹的普通法思维来面对全国人大会,乃至以普通法的标准来要求全国人大会,自然会让后者难以适应。全国人大会不是设于香港终审法院之上的超级上诉法院,其发布的人大释法也不可能参照普通法判决书的格式进行撰写。不过,判决意见规则的理论基础却与人大释法制度存有交集,具体表现为以下两个方面:

  1.基于权力区分的考察。《香港基本法》的制定权、修改权和解释权由不同的主体行使,且运行机制亦不同。根据《香港基本法》第159条的规定,《香港基本法》的修改权属于全国人大,而全国人大会只拥有修改议案的提案权。因此,如果说普通法系国家的法院须时时提醒自己不要僭越立法权与司法权之界限,那么全国人大会则同样不得以释法的方式侵夺全国人大的权限。根据《中华人民共和国宪法》第67条第3款的规定,全国人大会对于专属于全国人大立法创制权之范围的法律都享有一定程度的修改权,反观《香港基本法》第159条却以明确的口吻将全国人大会限定为提案主体,足见《香港基本法》的解释权与修改权之严格界限。质言之,人大释法同样有分权方面的考量,作为一项公法行为其必须与法律修改或法律制定保持明确而必要的距离。这个距离既包括形式意义上的距离,也包括实质意义上的距离。我们可以观察到,人大释法程序与立法程序并没有形式上的区别,其起草、讨论、审议、通过等各个步骤如果冠之以立法之名,也照样成立。可见,至少从形式意义上来讲,人大释法是有机会对《香港基本法》的条文进行增删或修改的,即有机会篡夺本属于全国人大的权力的。从实质意义上来讲,人大释法的内容应当体现出与法律制定或法律修改的不同,而这两者最大的不同即在于是否存在个案分析。如果人大释法泛泛而谈,几近创设了抽象规则,那就是以法律解释之名行法律修改之实。从这个角度来看,以判决意见规则处理人大释法,实际上弱化了其抽象性、减轻了其法律修改之嫌疑,使其表现出一定意义的司法性,反而有利于加强人大释法在普通法视野中的认受性。

  2.基于法律解释权的考察。如果全国人大会的解释文过于宽泛,也是不符合立法法有关法律解释权的设计的。《中华人民共和国立法法》[以下简称《立法法》]第42条第2款规定了全国人大会行使法律解释权的两种情形,即法律的规定需要进一步明确具体含义的和法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。回到1999年《人大释法》的背景下,《香港基本法》第24条第2款除第3项之外其余各项并不需要进一步明确具体含义,因为没有出现任何案件引发对于诸项条文的不同理解,在缺乏具体案件的情形下,有关条文应当被认为是明确的、具体的;同样,也没有出现新的情况,因为除了吴嘉玲案之外就没有什么其他情况进入到法律适用的视野。在缺乏具体案件的情形下,看似抽象的条款也是清晰的,因为我们并不需要它变得更加清晰,所以此刻它足够清晰!这实际上是根植于立法解释这一特殊制度之内的逻辑悖反。曾有人提出,立法解释要么就是对法律文本的原意反复,要么就是对法律进行了修改,很难有中间路线可以走。如果有可能以立法解释的方式来申明立法的原意,那么为什么当初立法程序当中选择不申明这一点[14]这里的推论就是,合情合理且切合实际需要的法律解释必然有其适用方面的动因,这与法律制定时的状态完全不同。事实证明,全国人大会迄今为止对《香港基本法》所作的四次解释全部都存在具体的事由要么有案件进入了司法程序,要么是对于《香港基本法》有关条文的理解有重大争议且立即关涉到有关公共事务的进行。人大释法从来就不是为了释法而释法,而必定是为了回应某个具体而急迫的问题这些问题不是学理探讨或舆论争鸣,而是如何适用或执行《香港基本法》。假设全国人大会在毫无征兆的情况下以法律解释的名义发文表达其对《香港基本法》某一条款的理解,那么这与修改《香港基本法》又有什么区别呢或者说,这样的解释有什么必要呢从这个意义来讲,任何脱离法律适用之语境的法律解释都是多余的、不必要的,即便其内容非常合理且能丰富我们对某部法律的既有理解,否则又会引出法律修改的质疑。也就是说,法律解释本身如果能够成为一项独立的制度,或者说法律解释权要成为一项具有独立内容的权力,其生存空间是非常狭窄的,必须被精确地定义、谨慎地使用。很多时候,立法机关在以解释的名义重复行使立法权,[15]这个解释其实毋宁称之为澄清、说明、解读甚至宣传。当然,这种澄清文字有多大的法律效力则取决于具体的法律制度和宪政传统,但这类文字并不因为冠之以法律解释的名称就摇身一变成为某种全新的事物。对法律之解释如果不是无用的,那么就只能是在法律适用的意义上所进行的解释,而这一工作也必定是附属于[16]法律适用的过程中。这一附属性就表现在,只有出现了解释之必要时也就是有具体问题时法律才会被解释。这其实也符合立法法所设定的法律解释权的行使方式。当然我们不见得一定要说司法解释才是唯一的解释种类,但脱离了法律适用的法律解释其实是一个空皮囊。

  普通法传统之所以极力避免脱离个案而凭空创设司法规则,正是出于相同的考量。常常可以见到法官在判决意见当中反复强调,这是一个有限的判决或我们没有说因为他们不希望也不主张提出大而无用的、空泛的观点。事实上,即便概括地承认了抽象规则的效力,也需要在以后的案件中结合案情由彼时的法官独立地完成判断,或者可能永远也不会有进入该规则之语义范围内的案情出现以至于这些规则成了死规则。因此,即便提出了看似具有指导性或前瞻性的意见,但这些意见在实际上是没用的,这对于司法权的威信没有任何好处。

  至此,我们暂时可以总结说,人大释法虽然其本意不是成为一份司法性质的文件或判决书,但一方面由于立法解释制度的固有矛盾,另一方面由于司法适用对于历次人大释法之实践具有不可替代的前置地位,因此人大释法不可避免地会带有一定的司法性质。普通法方法与这种准司法性之间的相容度或许超过了我们的预想。

  [二]人大释法的功能:一个法律冲突的视角

  从我国内地法律体制的特点来看,不论是法律解释,还是位阶较低的地方性法规、规章或行政法规范的制定,都是在接续上位立法未完成的工作。那种法律一旦制定,余下的事情即与立法机关无关的观念乃是普通法系国家的固有观念。也因为这个原因,我们很容易发现普通法系国家的制定法都采用了极为详尽的语句和表达方式,篇幅冗长而复杂,几乎要面面俱到。一旦法律没有提供清晰明确的指示,则会给法官留出过大的裁量空间,这不是立法者所愿意看到的。反观大陆法系国家,上位法的抽象语句可以经由下位法去细化和完善。[17]在某种意义上,上下级立法者之间分享了立法权,尤其在缺乏有效的法律审查机制的我国内地就更是如此。

  《香港基本法》是全面奠定香港政治体制和基本社会制度的宪制性文件,因此抽象的用语不可避免,但人大释法很可能仍旧被期待去完成细化和具体化法律规范的任务。按照我国内地立法的习惯,各种各样的内容都有可能被塞进某部法律的实施细则或实施办法当中,毕竟越是到了地方立法机关或行政机关,规则创制的门槛就越低。虽然这当中许多条款都是违宪或者违法的,但仍然会以细化法律的名义蒙混过关。在有司法审查制度的地方,这样的做法必然会引起很多问题。1999年《人大释法》引用了《筹委会实施意见》,而筹委员会的法律地位显然比全国人大或全国人大会要低很多,那么他们提出的实施《香港基本法》的意见能在多大程度上补充或细化《香港基本法》的本义呢或者说,如果有违反《香港基本法》的意见被提出来,应由哪个机关负责对其进行审查呢与《筹委会实施意见》相类似的文件在中英谈判和香港特别行政区筹建过程中可谓汗牛充栋,但从宪政主义的标准来看《香港基本法》就是香港的宪法性文件,如果任何这类报告、意见、备忘录、草案、声明等都可以成为适用《香港基本法》的权威依据而不受任何质疑,则《香港基本法》本身的权威性就大打折扣了,这是不符合一国两制的初衷的。其实,香港法院借用判决意见规则限定1999年《人大释法》的效力从深层次上反映了普通法传统对于人大释法之功能的不同理解。甚至可以说,这种不同理解与其说是基于普通法传统,毋宁说是基于违宪审查在宪政体制中的基础地位,无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家。

  [三]人大释法的效力:基于香港法院的独立判断

  香港法律体制的现状是:《香港基本法》是根本性的、宪制性的法律文件,其拥有在香港特别行政区范围内的最高地位,并且是可以通过司法程序等机制具体适用的,包括通过司法审查来保护这种根本地位。香港大学法学院佳日思[Yash Ghai]教授认为,《香港基本法》应当是一个自足的法律机制,唯此方能实现一国两制的政策。[18]而这个自足性就表现为,《香港基本法》能够为处理中央政府与香港政府之间的法律关系提供充分、完整的依据,这就要求全国人大会也必须遵循《香港基本法》。这一点貌似不证自明,但其实没有得到充分的讨论或明示的认可。因为《香港基本法》的另一个身份就是全国人大的一部制定法,这使得它与全国人大会之间的关系很微妙。但是,有一个问题是无法回避的,那就是如何保证人大释法不违反《香港基本法》

  香港法院显然没有抽象意义上的纠正人大释法的权力,判决意见规则对于人大释法部分文本的冻结不是一项明示的权力,而是隐含于司法独立以及法律解释是司法权的附带权力这些命题当中。但是,作为法律适用的机关,香港法院有权独立理解《香港基本法》,而人大释法也不能违背《香港基本法》。正是在这个意义上,可以说,判决意见规则不是在挑战全国人大会的权威,而是作为一套系统机制的一部分在维护《香港基本法》的应有地位。

  四、人大释法制度:法律冲突视角下的协调和完善

  庄丰源案规则并没有提出区分有效解释与副论的标准,并且1999年《人大释法》在多大程度上受困于其所援引的《筹委会实施意见》也未可知。但是,可以肯定的是,香港法院在考虑人大释法之效力的时候,不会放弃独立判断的权力。这个判断有可能是全盘接受,也有可能是部分限定,但其所依据的标准就是判决意见规则。判决意见规则并没有减损中央政府的权威。就《香港基本法》的实施而言,判决意见规则保证了一套稳定、协调的解释方法;而对全国人大会而言,应当思考如何进一步完善《香港基本法》解释制度。

  [一]判决意见规则并未减损中央政府的权威

  以普通法方法处理人大释法并没有减损中央政府的权威,也无损于国家主权统一。如前所述,对于《香港基本法》的实施而言,无论针对某条款是否有相应的人大释法,案件若进入司法程序,香港法院只能按照普通法方法来处理。香港回归以来的众多涉及《香港基本法》的案例已经表明,香港法院完整保留了其固有的普通法方法和独立判断权;如果说以同样的方式处理《香港基本法》解释案反而构成了对中央政府权威的挑战,岂不是咄咄怪事。同时,如前文所述,人大释法不同于修法,尤其是在实质意义上必须体现出与修法的区别;从历次人大释法之实践来看,其目的也都不是在于抽象的政策宣示,而是在于解决具体问题。因此,判决意见规则对于人大释法文本的划分不等于对《香港基本法》条文的划分,而是在个案适用的狭窄空间内确定人大释法作为规则的必要限度。鉴于人大释法所具有的准司法性,这个必要限度可以成为香港法院的一个合理假定。对人大释法而言,它可以选择更加精确的、规范式的语言来反向限定判决意见规则的适用空间,即全国人大会也可以寻求某种稳定性和可预期性,在接受普通法方法的前提下出台有针对性的人大释法,对人大释法可能被适用的方式拥有更多的预判,这样反而更有利于达成中央政府的政策目标。

  [二]人大释法制度的调整

  香港法院借用普通法上的判决意见规则处理人大释法的实践从某个角度来说也为我们揭示了进一步完善人大释法制度的路径,即个案分析和有限解释。具体而言有二:

  1.加强个案分析和法律论证。毫无疑问,判决意见规则限定了1999年《人大释法》的效力范围。虽然全国人大会可以重新对《香港基本法》的有关条款进行解释从而推翻庄丰源案,但却不可能取消判决意见规则。只要司法权始终属于独立适用法律的机关,那么其固有的判断空间就会一直存在,人大释法不可能代替法院完成判决。

  如果全国人大会不能进入到个案分析的场景中,将其意图以精确、细致的规范化语言表达出来,那么留给香港法院独立发挥的空间是很大的。香港法院的独立判断权体现在连接规范与事实的法律论证过程中,甚至可以说,没有个案就无所谓法院的判断权。因此,全国人大会要避免留给判决意见规则太大的裁量空间,就应当主动地结合案情来阐述《香港基本法》特定条款的含义。当然这种做法的弊端就是对人大释法的效力范围进行了主动限缩,但恰恰是主动地将效力限定在特定事实之上才确保了被圈定的规则会对香港法院形成真正的拘束力。越是紧密结合当前案情对《香港基本法》进行解释,越能表现出强烈的判决意见的属性。例如,在刚果金案[19]中,全国人大会基于香港终审法院之提请而释法,其人大释法解释文实际上围绕着被提请之法律问题而展开,[20]这样的人大释法解释文是不可能被认作是附随意见的。

  2.避免宽泛的、不必要的政策宣示或规则创设。既然个案分析是法律解释的主要功课,那么法律解释应该导向一个有限的判决,或者说有限的解释。由于宽泛的、抽象的解释文形同法律修改甚至法律创制,因此人大释法应当避免脱离于当前争议之范围的、无边际的政策宣示或规则创设。有限解释与司法权的消极性和被动性一脉相承,即仅仅是因为要在个案中执行法律才需要对法律之含义进行阐明,没有必要主动地去寻求并不真实存在的问题。人大释法的目的是解决当下必须解决的有关《香港基本法》相关规定的歧义,如果超出这个范围提出了更多的规则,恐怕不是在解决问题,而是在制造更多的问题。人大释法的准司法性也正是体现在这一点上。《香港基本法》第158条第1款对于全国人大会的概括式授权不应被理解为可以任意行使该权力。放眼全球,无论是美国这样的普通法系国家的最高法院,还是德国这样的大陆法系国家的宪法法院,或者是南非这样的具有混合法律传统的国家的宪法法院,他们的判决书往往花大量的笔墨向当事人以及全社会表示,其并不打算解决尚未出现的问题。这些最高法院或宪法法院之所以赢得极高的社会地位,并不是因为他们管得很多,而是因为他们管得很少且恰到好处。总之,全国人大会只有以准司法的风格审慎、保守地颁布人大释法才真正有利于提升人大释法制度的权威,促进中央政府与香港政府之间的良性互动。

  【注释】

  [1]See HCAL 124/2010.

  [2]对于全国人大会就某问题作出的关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》某条款的解释或这一解释行为,本文称之为人大释法。而由此形成的制度,本文称之为人大释法制度。

  [3][7]See FACV 000026Y/2000.

  [4]See Paragraph 2[a] of Schedule 1 to the Immigration Ordinance, Cap. 115.

  [5]See[1999]1 HKLRD 315.

  [6][8]参见《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》,《中华人民共和国国务院公报》1996年第24期。

  [9]参见李红海:《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》,《法商研究》2007年第5期。

  [10]See Lawrence Solum, Legal Theory Lexicon 005: Holdings, Legal Theory Lexicon,http://lsolum. typepad. com/legal_theory_lexicon/2003/10/legal_theory_le_2. html, 2011-10-24.

  篇三
  《 征收农民房屋和土地的宪法法律问题 》

  【摘要】强征农民房屋和土地,将农民由农村赶到政府人为打造的城镇,大规模搞所谓工业化、城镇化,非但不是实现宪法序言提出的农业现代化的手段,而且损害和动摇了宪法确立的农村土地集体所有制地位以及农村统分结合的双层经营体制,侵犯了农民的土地承包经营权和宅基地用益物权等法定权利。准确、完整地理解宪法有关征收条款的规定,对于严格依宪、依法征收农民房屋和土地,保障农民合法权益,具有重要意义。

  【关键词】农业现代化;集体所有制;经营体制;土地承包权;宪法征收条款

  这些年来,特别是最近几年,由地方政府一手主导的土地和房屋征收已从城市向农村急速地大规模扩展。虽然2008年党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出要改革征地制度,逐步缩小征地范围,[1]但是,不少地方对这一要求置若罔闻。2010年11月2日,《新京报》就报道:受土地财政的驱使,全国20多个省市已经掀起了规模浩大的拆村风潮,这些地方政府打着城乡统筹、新农村建设、旧村改造、小城镇化等各种旗号,违背农民的意愿,强拆民居,拿走宅基地,无数的农民正在被上楼。[2]该报道引起极大震动。一周后的11月10日,温家宝主持召开国务院常务会议,强调要开展农村土地整治,把维护农民合法权益放在首位,坚决制止违背农民意愿搞大拆大建。[3]2011年7月20日,温家宝主持国务院常务会议再次强调,要依法保护农村耕地和农民宅基地物权,严禁侵害群众权益。[4]但时至今日,拆村风潮并未得到有效制止,拆迁过程中发生的一连串的冲突和血腥故事时常见诸媒体。

  看来问题已相当严重,上述《新京报》就引用中央农村工作领导小组副组长陈锡文的话说:这场和平时期大规模的村庄撤并运动是古今中外,史无前例,如果得不到有效遏制,恐怕要出大事。[5]强征农民房屋和集体所有土地,将农民赶出家园,将会出什么样的大事,本文姑且不论,这里要提出的是,农村的房屋和土地征收是相当复杂的问题,这么多年来,各级党委和政府不断强调要依宪和依法执政,特别是要依法行政,但是,在涉及九亿人口的农村工作中,特别是在涉及农民切身利益和农村发展方向的房屋和土地征收中,宪法和法律真正被放到应有位置了吗宪法和法律的相关规定得到了准确的理解和切实的遵守、执行吗

  一、工业化、城镇化与宪法序言中农业现代化的关系

  现在,工业化、城镇化是两个特别热门的语词。在网络上稍加搜索就会发现,大概自2003年左右开始,从东部沿海到西部边远地区的党委政府,都在频繁提出本地方的重要发展战略目标:加快推进工业化、城镇化以及与这二化紧密相联的农业现代化。用江苏省省长2010年在该省推进农业现代化工程会议上的说法,就是要坚持新型工业化、新型城市化、农业现代化三化同步。[6]

  问题的关键是,地方政府似乎总认为,只有搞工业化、城镇化,将农村富余的劳动力集中到工厂和城镇,才能搞所谓城乡统筹、以城带乡、以工哺农,才能实现农业的所谓规模化经营,进而促进农业的现代化。这种认识实际既将工业化、城镇化与农业的现代化等同起来,也将工业化、城镇化当作实现农业现代化的措施和手段。

  然而,1982年宪法制定的时候,全国流行的一句话与今天的工业化、城镇化大不相同,那时叫做实现四个现代化,也就是宪法序言所确立的国家根本任务:逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化。根据宪法的这一要求,实现农业的现代化是国家的根本任务之一。三十年来,宪法序言有关农业现代化的这一表述没有修改,这说明国家的这个根本任务没有发生变化。但值得注意的是,宪法通篇没有出现城镇化的提法,或者类似现在各地所热衷的城镇现代化的表述,更没有将城镇化与实现农业现代化联系起来。序言所表述的工业化,也不是现在各地方所提出的工业化,而是工业的现代化,而且,宪法也没有将工业的现代化与农业的现代化联系起来,更没有把工业的现代化作为实现农业现代化的手段。

  那么,农业的现代化究竟包括哪些内容实现农业现代化的具体措施是什么农业的现代化要在什么时间内实现农村要变成什么样子才叫实现农业的现代化呢是不是把农村都城镇化,到处建立工厂,把农民都赶上楼房,就叫做实现了农业的现代化呢就像一些文件和媒体上所说的,要与国外城镇化对比,国外的城镇人口达到多少,我国的城镇人口现在只有多少,要达到国外的比例,我国才叫实现了农业的现代化呢这些问题宪法都没有回答。

  宪法没有回答的问题按理应当由法律来回答。1993年制定、2002年修改的《农业法》,是促进农业发展的重要基本法律,但这部法律无论从立法目的还是其他具体条文,都没有对宪法序言中农业现代化的表述作进一步的规定。其他如《土地管理法》、《城乡规划法》、《农村土地承包法》以及《村民委员会组织法》等法律,虽然与农村的发展密切相关,但也都没有对农业现代化方面的事项进行规范。即使是1996年制定的《乡镇企业法》,也没有说发展乡镇企业这个类似今天的所谓工业化与实现农业的现代化有什么关系。还有,2010年修改的《村民委员会组织法》,专门加上了促进社会主义新农村建设这样时下很流行的提法,但就是没有提农业的现代化。全国人大会制定的上述诸多法律,用今天的眼光看,已经完全涉及所谓工业化、城镇化、城乡统筹等事项,都可以说与实现农业现代化密切相关,甚至可以说搞这些化本身就是在实现农业的现代化。但是,法律对此只字未提,为什么呢笔者以为,这决不是立法机关的疏忽,更不是立法机关无视宪法的规定甚或不愿去推动农业的现代化,这只能说明,在中国,实现农业现代化的路子还并不清晰。宪法的规定是一个很高的目标,要在法律中确定实现农业现代化的具体措施和目标,不是一件简单的事情,相关法律中涉及的所谓工业化、城镇化、城乡统筹、基层民主等事项,与农业的现代化都没有必然的联系,更不能把这些事项当作实现农业现代化的措施和手段。

  就笔者查阅所及,目前为止,只有1993年制定的《农业技术推广法》提到了农业现代化。这部法律的第一条规定,加强农业技术推广,促使农业科研成果和农业技术尽快应用于农业生产,目的是为了实现农业现代化。这一规定清楚地说明,迄今为止,立法机关不仅重视农业的现代化,而且认准了一条:推广农业技术是实现农业现代化的必要条件。至于其他那些类似工业化和城镇化的东西,立法机关恐怕还没有认为其与农业现代化有什么必然联系。

  不仅是法律对宪法的表述缺乏系统的规定,即使是党和国家的重要文件以及领导人的讲话,迄今似乎也没有对农业现代化提出一个完整的概念和实现的路径。[7]党的十五届三中全会就坦承:积极探索农业现代化的具体途径,是农村改革和发展的重大课题。[8]党的十七大报告提出要统筹城乡发展,建立以工促农、以城带乡长效机制,形成城乡经济社会发展一体化格局。[9]十七届三中全会进一步提出,要统筹工业化、城镇化、农业现代化建设,建立促进城乡经济社会发展一体化制度。[10]但是,这些提法并没有揭示工业化、城镇化与农业现代化之间的关系,而城乡统筹、城乡一体化显然也不能说明就实现了农业的现代化。

  2006年胡锦涛在《建设社会主义新农村,不断开创三农工作的新局面》的讲话中揭示了城乡统筹发展的目标,就是工业与农业、城市与农村协调发展,逐步缩小城乡差距,[11]具体做法是实行工业反哺农业、城市支持农村和多予少取放活。[12]但是,这个目标和做法也都不能说就可以实现农业的现代化。紧接着,温家宝在《扎实稳步推进社会主义新农村建设需要把握好的几个问题》的讲话中提出,我们推进的城镇化,是能够带动农村发展的城镇化;我们建设的新农村,是城镇化进程中的新农村。社会主义新农村建设的过程,应当是城市带动农村发展的过程,是农民更多地参与经济建设、分享发展成果的过程。[13]这里虽然揭示了新农村与城镇化的辩证关系,但是,新农村与农业的现代化毕竟是内容不同的两个概念,即使是城镇化带动的新农村,也未必是实现了现代化的新农村。

  温家宝在2011年的政府工作报告中提出,要在工业化、城镇化深入发展过程中同步推进农业现代化。[14]这个表述与前述江苏省省长有关三化同步的说法类似。单纯地看,这个表述并没有直接表明,搞工业化、城镇化就是在实现农业现代化,或者是实现农业现代化的具体措施,但在地方政府的实践中,是极易引起这样错误的理解和认识的。

  十一届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》继续沿用了温家宝的上述提法,但并没有揭示农业现代化的内涵和要素,而是在第五章用了加快发展现代农业的标题,并在此章下用增强粮食安全保障能力、推进农业结构战略性调整、加快农业科技创新和健全农业社会化服务体系作为四个小节的标题。[15]这里没有将所谓工业化和城镇化列为一节,不然又可能引起对这二化与农业现代化之间关系的曲解力。[16]值得注意的是,这里对推进城镇化的表述用了积极二字,但同时又要求稳妥,并不是一些地方政府用的加快,重要的是,这里没有将城镇化与农业现代化联系起来。但是,要求构建城市布局、增强城镇承载能力、将农业人口转移为城镇居民的提法,在地方政府那里,是极易演变成营造城市、强行将农民赶上楼的。

  以上的情况表明,对宪法确立的实现农业现代化的根本任务,无论从法律还是政策或者其他方面,我们还没有形成一个全国性的统一目标认识,没有提出一套稳定的、能够行之久远的措施体系。而现在各级地方政府轰轰烈烈地打造的工业化、城镇化,本不应当与农业现代化发生多少必然的联系,却是以直接牺牲农民和农村的利益为代价的,其危及广大农民的利益和农村的长远发展,危及农业现代化这一宪法根本性任务的实现。

  这里要顺带提出的一个严峻问题是,在所谓工业化、城镇化的过程中,政府究竟应当充当什么样的角色,起什么样的作用工业化和城镇化是一个经济、社会和文化等各种要素发展的自然的历史过程,还是一个完全可以由政府主观推进甚至头脑发热时随意捏拿打造的社会形态呢在所谓工业化、城镇化的热潮中,政府又如何在宪法和法律的范围内活动,切实做到依法执政、依法行政呢可以肯定地说,在宪法确定的农业现代化的任务还摸不着头绪的时候,各级党委和政府是无论如何不可以用牺牲农业发展为代价去搞什么工业化、城镇化的,否则就涉及执政理念和执政方式上的违宪问题。

  现在的各种做法已经令人忧虑。所谓工业化,在很多地方实际就是先招商引资,再大面积占用农村宝贵的耕地来建各种工厂企业,甚至搞那些高污染的企业。所谓城镇化,大抵就是由政府主导,征收耕地人为地建一座座城镇,将大批农民拆迁后赶来集中居住。所谓农业现代化,在很多地方实际就是把分散居住的农民赶走,搞一些所谓万亩良田之类的规模化、集约化经营。这三化的核心,说到底就是征收农民的房屋和土地,将农民赶到政府临时打造的城镇,就是所谓城镇化。刚刚出版的引起极大震动的《朱镕基讲话实录》披露了朱镕基在2003年就发出的惊人之语:我非常担心的就是搞城镇化。现在,城镇化已经跟盖房子连在一起了,用很便宜的价格把农民的地给剥夺了,让外国人或房地产商搬进来,又不很好地安置农民,这种搞法是很危险的。[17]朱镕基七、八年前就担忧和警告的这种很危险的情况,现在已经大量出现了。重温他的讲话,是应当令人警醒的。

  二、强征行为损害和动了摇宪法、法律确立的农村经济制度

  (一)损害了农村土地集体所有制的宪法地位

  根据宪法第6条的规定,我国经济制度的基础是生产资料的公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。对于土地这一最为重要的生产资料,宪法第10条明确规定了两种公有制形式:城市的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。按照这一规定,农村土地的集体所有制,与城市土地的国有制,同样具有十分重要的宪法地位。值得注意的是,宪法在这里还明确规定,对于农村和城市郊区的土地,只有在法律规定属于国家所有的情况下,才可以属于国家所有,否则一律属于集体所有,这就进一步强调,集体所有的土地,除了最高立法机关以制定法律的方式确定为国有,其他任何组织或者个人都不得以任何方式变为国有。这就足见集体所有土地的宪法地位之重要了。

  为什么要赋予农村土地集体所有制如此重要的宪法地位呢这至少有两个重要原。纲要在第二十章用的标题是积极稳妥推进城镇化,并提出三个措施:构建城市化战略布局、稳步推进农业转移人口转为城镇居民、增强城镇综合承载能因。第一,我国迄今为止还是一个农业大国,九亿人还是农业人口,农村经济在整个经济体系中长期占有重要地位的国情,不会也不可能在短时间内改变。所以,农村土地只有实行集体所有,才有利于农村各项事业的发展。第二,中国共产党领导农民推翻封建的土地私有制度,一个重要初衷就是要让农民拥有土地,直接感受到他们为革命付出了巨大牺牲后能够享受到胜利的果实。对这个问题,制定1982年宪法时就有过讨论。那时,针对要求将农村土地一律收归国有的意见,就有人提出,农民从参加土地革命开始,为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争,如果今天突然宣布将土地收归国有,就会在农民心理上产生不良的影响。[18]对此,胡乔木解释说:农村土地收归国有会引起很大的震动,没有实际意义。如果规定农村土地一律国有,除了动荡,国家将得不到任何东西。[19]由此可见,宪法确立农村土地的集体所有制地位,是具有十分深刻的历史和现实背景的。

  那么,土地集体所有制与土地国有制之间,是否存在一个后者地位高于前者地位、前者必须无条件服从后者的情况呢或者说一级政府动辄可以用国有或者公共利益的名义来征收农村土地和房屋呢宪法的规定没有体现这样的含义。《土地管理法》、《物权法》中有关土地所有权的规定也没有表明这样的含义,相反,《物权法》第4条明确规定,国家和集体的物权一律受法律保护,任何单位和个人不得侵犯,这清楚地表明,土地的国有和集体所有这两种公有制形式,在法律地位上是完全平等的,没有什么高下之分,更不存在一个国家可以随意吞并集体土地的问题。这个问题本文最后一部分还将述及。

  有的观点可能会提出,根据宪法第10条规定,国家基于公共利益需要,可以征收集体所有的土地,所以,农村土地集体所有制地位是可以随意改变的。实践中,很多地方政府也正是这样理解宪法第10条并大面积随意征收农村土地的。但这是对宪法规定的错误理解。宪法有关将集体土地征收为国有的规定,是农村土地集体所有的一种例外情形或者极个别的情形,决不意味着任何一级政府都可以随意以公共利益为由,大面积征收农村土地。这种例外情形在《土地管理法》第45条规定中得到体现。根据该条,征收基本农田以及基本农田以外的耕地超过35公顷或者其他土地超过70公顷的,都必须由国务院批准。在一个单一制大国,征收基本农田或者35公顷以上的耕地,都须要国务院批准,这足以证明农村土地决不可以任何理由随意觊觎和染指,农村土地集体所有制不得轻易动摇。

  由上可以得出的基本结论是,以所谓公共利益为由,大面积征收农村土地,实际构成了对农村土地集体所有制宪法地位的损害和挑战,也向我们提出一个严肃的问题:我国农村集体所有制在土地公有制中的宪法地位是不是已经过时了全国政协、全国工商联原党组书记胡德平前不久说了一句很令人深思的话:农村土地是集体所有制,集体所有制和全民所有制在所有权上是平等的。但实际上,很多人已经忘掉了这一点。[20]

  (二)违背和动摇了宪法确立的农村经营体制

  大规模征收农民房屋和土地,将农民赶上楼,不仅动摇了土地集体所有制的宪法地位,也直接违背和动摇了宪法确立的农村统分结合的双层经营体制。

  1998年,党的十五届三中全会《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》提出,由家庭承包经营,建立统分结合的双层经营体制,是农村改革二十年的基本经验,[21]并进一步提出,实现我国农业和农村跨世纪发展目标,必须坚持长期稳定农村基本政策,实行以家庭承包经营为基础、统分结合的经济制度。该决定在第三部分还以长期稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制为标题,系统阐述了这一经营体制的基本内容。[22]党的中央全会做出的这一重要决定,在1999年宪法修改时被明确写进第8条,即农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。

  统分结合的双层经营体制,是以农村家庭承包经营为基础,并与农业社会化服务体系相结合的农业生产经营体制。统是指土地、大型水利设施等主要生产资料归集体所有,由集体统一行使管理权和经营权,以发展和完善社会服务体系。分是指分散经营,即农民在承包土地后,对土地有自主经营权。[23]宪法确立的农村双层经营体制,是我国现阶段农村经济情况、生产经营情况的客观反映和要求,对提高农民积极性,解放和发展农村的生产力具有重要意义。

  宪法修改十多年来,理论和实践中都没对这个农村经营体制的基本方针提出质疑和否定。而且,2007年,胡锦涛在党的十七大报告中还强调,要坚持农村基本经营制度。[24]2008年,党的十七届三中全会再次提出,稳定和完善农村基本经营制度,并特别强调:以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,是适应社会主义市场经济体制、符合农业生产特点的农村基本经营制度,是党的农村政策的基石,必须毫不动摇地坚持。[25]

  然而,现在将农民赶出自己的土地和房屋,让他们住到政府人为打造的城镇,宪法确立的农村双层经营体制就失去了基础,农村改革开放几十年来经济发展的基本经验和成果实际上随之葬送了,而在人造的城镇,无论政府还是农民都没有摸索到也来不及探索和积累成功的经营体制。这是十分危险的。

  除了上述双层经营体制外,宪法第8条还规定:农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经。这种重要的经济形式也是长期实践经验的总结,是农村生产关系的客观反映,是党的农村经济政策的十分重要的内容,对发展农村经济、提高农民生活十分重要。但是,将广大农民赶出房屋和土地,农村的这一法定的合作经济形式也将被破坏。

  (三)侵犯了法律赋予农民的土地承包经营权

  如何保证宪法确立的双层经营体制得到贯彻呢1998年,十五届三中全会提出,稳定完善双层经营体制,关键是稳定完善土地承包经营关系,并强调:要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策,同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规,赋予农民长期而有保障的土地使用权。[26]

  根据宪法的规定和十五届三中全会的上述精神,2002年,全国人大会专门制定

  了《农村土地承包法》。这部法律在第4条规定,国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。该法又在第20条进一步规定:耕地的承包期为三十年;草地的承包期为三十年至五十年;林地的承包期为三十年至七十年。可见,土地承包经营权已经成为农民的一项十分重要的具有长久性的法定权利。2007年通过的《物权法》,专门就土地承包经营权设立一章,并明确规定,承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。在已有立法的基础上,党的十七届三中全会又一次提出:赋予农民更充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。[27]完善土地承包经营权权能,依法保障农民对土地的占有、使用、收益等权利。[28]

  赋予农民土地承包经营权利,并使这项权利长久不变,不仅是法律的明确规定,也是党一以贯之的农村经济政策。现在的问题是,地方政府动辄将农民赶到城镇,剥夺他们的土地,那么,法律赋予农民的土地承包经营权又由谁来保障呢党的中央全会屡屡强调的确保农村土地承包权长久不变的农村经济政策究竟被置于何地呢

  (四)侵犯了农民的法定宅基地权利

  征收农民的房屋和土地,还涉及农村宅基地使用权的问题。农村宅基地是农民的立身之地。根据宪法第10条的规定,农民的宅基地属于集体所有。那么,农民对宅基地享有什么样的权利呢对这个问题,《物权法》第十三章专门规定了宅基地的使用权。按照《物权法》的规定,农民依法对自己的宅基地享有占有和使用的权利,有权利用该土地建造住宅及其附属设施。针对这些年地方政府侵犯农民宅基地使用权的问题,党的十七届三中全会公报特别强调,要完善农村宅基地制度,依法保障农户宅基地用益物权。[29]

  农民的宅基地使用权,不仅是一项重要的法定权利,也是党的农村经济政策的基本内容,是农民生存、发展的重要基础和条件。违背农民意愿,强征其房屋,不仅侵犯了农民的法定权利,也违背了党的农村经济政策。

  三、对宪法有关征收条款的准确理解

  根据宪法第10条的规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收,据此,农村集体土地属于可以被征收的范围。根据宪法第13条的规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收,据此,农户房屋包括城镇居民的房屋属于可以被征收的范围。但是,这两条规定中的一些重要内容无论在理论还是实践中,甚至在某些法律和行政法规的制定中,恐怕都没有得到准确、全面的理解和贯彻。

  (一)公共利益有被人为拔高和神化的倾向

  公共利益被视为征收条款中的核心内容。政府以公共利益为由实行征收;被征收人以否认公共利益为由反对征收;理论中对公共利益的讨论更是汗牛充栋,仅从中国期刊全文数据库的检索看,自1994年至今,在标题中出现公共利益的文章就达1537篇,可谓古今中外、见仁见智;从《物权法》到不久前的《国有土地上房屋征收与补偿条例》,在讨论中无不十分纠结于公共利益的界定。时至今日,对公共利益的讨论仍然未能达成共识,虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》界定了公共利益的范围,但显然是存在很大争议的。对农民房屋和土地的征收,仍然绕不开这个问题。

  为什么对公共利益的讨论至今难以达成共识呢根本原因是,公共利益的内容本身具有不确定性。比如,即使现在确定了一个利益属于或者不属于公共利益,但是,这种已经确定的公共利益将来又可能转变为非公共利益,而已经确定的非公共利益将来也可能转化为公共利益。仅从这个角度看,要人为将某一利益归为公共利益,就既无可能,也无必要。而理论和实践中过度纠结于界定公共利益范围的根本原因,是各方面有意无意地夸大了公共利益的重要性,过于拔高甚至神化了公共利益。

  其表现之一是认为,以征收过程中的公共利益为抓手,就可以保护被征收人的合法权益。比较典型的是北大五位学者上书全国人大会要求废除《城市房屋拆迁管理条例》。他们认为,拆迁是政府基于公共利益需要对被拆迁人实行的征收,应当将法律关系定性为政府与被征收人之间的行政法律关系,而不是拆迁公司与被征收人之间的民事法律关系,只有这样,被征收人的利益才能得到保障。[30]理论和立法、执法实践中对公共利益的执着讨论,深层的原因都是希望清楚地界定公共利益的范围,以确保被征收人在行政法律关系的背景下直接与政府谈判,从而保障其合法权益。这种想法初衷可嘉,但很单纯。实际上,只要一个国家的法制真正健全,并得到有效的实施,无论基于公共利益还是商业利益,被征收人的利益都能得到法律的保护,甚至在商业利益下被征收人的利益还能得到更大实现。如果法律发挥不了真正作用,即使把所有的征收缘由都定性为公共利益,被征收人的利益也未必能得到保障。

  其表现之二是认为,公共利益是大于或者高于个人利益的。这大概是一个全民性的错觉。在国家主义、集体主义至上的理念支配下,小我要服从大我,但是,这个带有哲学、伦理和政治意义的命题是否适用于法律领域呢是否适用于一个尊重权利、崇尚和推行法治的国家呢这个问题,尚没有引起足够的重视和讨论。实际上,在英、美、德、日等法治国家,公共利益从来就不是什么一往无前、任何人必须无条件服从的征收理由,在国外房屋和土地征收中也有不少钉子户,德国流传的一个经典故事是,普鲁士王国时期的威廉一世皇帝强拆小磨坊主房屋,最终被法院判决败诉。[31]日本政府从上世纪六十年代修建成田国际机场,想征收农民土地和房屋,但钉子户们抗争了40年,最终迫使首相谢罪。[32]这些情况都说明,在法治社会,公共利益并不是什么凌驾于合法个人利益之上的东西。

  其表现之三是认为,只要是为了公共利益的需要,政府想拆就拆、想征收就征收,任何个人或者集体都必须服从。实践中,地方政府持的正是这种观念和做法,各地房屋征收过程中屡屡发生的暴力和血腥冲突都与此有密切关系。从根子上看,这既是一种夸大和神化公共利益的认识,也是对宪法有关征收条款中可以二字的错误理解。

  看来,在土地和房屋的征收问题上,并由此引发开去,深刻反思公共利益与集体利益、个人利益的关系,已经十分紧迫。根据《物权法》第4条的规定,我们在法律制度上实际已确立了国家、集体和私人物权平等受法律保护的基本原则。这在农村土地和房屋的征收中,实际意味着,农民的个人利益或者集体利益,只要是在所谓公共利益之先就已经存在的合法的利益,任何个人或者组织,在没有得到被征收人同意的情况下,都不能轻易地用所谓公共利益的名义来否定它,不能用后来的一个所谓合法的利益来否定业已存在的另一个合法利益,否则就会形成一个以公共利益为载体的多数人暴政。

  (二)征收条款中的国家为了公共利益的需要所指为何

  根据宪法第10条和第13条的规定,征收的主体是国家,即国家为了公共利益的需要可以实行征收。这就提出一个问题,国家所指为何公共利益又是谁的公共利益中央一级的权力机关或者人民政府当然代表国家,它确定的公共利益可以说属于国家的公共利益,那么地方的权力机关或者人民政府是否代表国家,它们所确定的公共利益是否一定属于国家的公共利益呢

  这个问题在《物权法》的制定过程中实际已经露出了端倪,但最终被回避和掩盖了。2005年《物权法》草案的第二次审议稿第47条规定:国家为了公共利益的需要,县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序,可以征收自然人、法人的动产或者不动产。[33]这个写法一下子就显露出问题:国家为了公共利益的需要,怎么会让县级政府去征收呢县级以上的地方政府征收中的公共利益,是不是国家的公共利益呢也许是意识到这个问题,《物权法》草案的第三次审议稿删去了上述条文中的国家二字,改为:为了公共利益的需要,县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产。对这个修改,全国人大法律委员会的说明是,在不同领域内,在不同情况下,公共利益是不同的,情况相当复杂,《物权法》难以对公共利益做出统一的具体规定。34但无论怎样解释,这个写法还是暴露出一个问题:县级以上地方政府实行的征收,完全等同于宪法条文中国家为了公共利益的需要所实行的征收吗如果不能等同,是否就涉及一个《物权法》条文违宪的问题呢

  更有意思的是,几番周折后,《物权法》第42条第一款在继三审稿删去了国家后,又最终删去了县级以上人民政府的用语:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这显然是刻意回避了公共利益的主体以及实行征收的主体,但从汉语语法的基本规范看,这一款又成了没有主语的病句。应当说,在涉及如此广泛、重要的公民基本权利事项上,立法中出现这样的情况是很不正常,也是很不应当的,因为取消了宪法征收条款中的国家二字,这个条文实际上对宪法作了扩充解释,为地方政府随意以公共利益为由实行征收开了口子,存在违宪的嫌疑。

  现在需要研究的是,宪法征收条款中的国家和公共利益所指究竟为何据统计,宪法文本共有113处使用了国家二字,它的含义没有例外地是指统一的中华人民共和国这个国家。那么,地方的政权机关与国家是什么关系呢宪法第96条规定,地方人民代表大会是地方国家权力机关,第105条规定,地方各级人民政府是地方各级国家行政机关。这两个规定揭示了地方权力机关和行政机关性质或者属性的双重性:第一,地方权力机关和行政机关都属于统一国家的机关,行使国家的职能,接受国家最高权力机关的监督和最高行政机关的领导;第二,地方权力机关和行政机关又具有地方的属性,代表、执行地方人民的意志和利益,管理地方的事务,所以它们又是代表地方利益的政权机关。

  由上可以进一步得出的结论,所谓公共利益,不仅有国家的即全国性的公共利益,也有地方的即局部区域的公共利益,但是,国家即中央一级的权力机关和行政机关是全国性公共利益的代表,它们不可能也没有必要去代表地方性的公共利益,而地方权力机关和行政机关通常是地方公共利益的代表,除非有中央权力机关或者行政机关的特别授权,它们不得代表全国性的公共利益。举一个简单例子:国家的法律或者是中央人民政府可以授权给县一级人民政府合理规划和使用本县城镇的国有土地,但是,这是不是意味着县一级政府所确定的类似旧城区改造、道路、交通等公共设施的意见和规划,都是国家的规划,这些所谓公共利益都是国家的利益呢恐怕不能这么说,如果这样的话,国家的含义在这里就被偷换了概念。但是,如果中央人民政府要在地方修建一个用于国家重大活动的大型公共设施,并要征收农村集体土地和农民房屋,这时候的公共利益就是国家的公共利益而不是地方的公共利益了,中央人民政府既可以直接征收,也可以授权地方行政机关实行征收。

  所以,对宪法征收条款中国家为了公共利益的需要的准确解读应当是:国家是指统一的中华人民共和国,公共利益是指全国性的公共利益,也就是说,宪法所规定的征收,是指中央一级政府基于全国性公共利益的需要才实行的征收。地方各级政府基于地方公共利益的需要,大张旗鼓、轰轰烈烈地实行的征收,都不是宪法规定的征收,或者可以说,这种征收是违宪的。这个重大的问题迄今尚未引起注意。

  (三)对可以二字的关注与解读

  上述宪法两个征收条款中还有一个词即可以二字,很值得研究讨论。国家为了公共利益的需要,可以进行征收。那么,可以的含义是什么宪法为什么要用可以而不是必须这个用语迄今没有引起关注,而对于保护被征收人的合法权益却至关重要。用可以而不是必须,对于政府而言,从逻辑上讲,就意味着公共利益是征收的必要条件而不是充分条件。假设,政府代表国家实行征收,这时候,即使有公共利益的需要,也是可以征收,但也可以不征收。什么时候可以不征收呢比如,可以采取征收以外的其他办法来解决问题的,就可以不征收。比如,被征收人强烈反对甚至以死对抗的,就可以不征收。那么,有没有必须征收的情况呢应当说有。比如,在发生战争、山崩海啸、严重病疫、地震洪涝等涉及整个国家和民族的安危与稳定的严重情况下,这种征收就是必须的。

  而对于相对人而言,可以二字本身就表明了,个人利益并非在任何情况下都必须无条件地服从公共利益,公共利益也不是绝对地凌驾于个人利益之上的霸王利益和绝对利益。遇到公共利益时,政府可以征收,被征收人个人也有权反对和拒绝征收。只要不是遇到类似国家和民族安危与稳定的严重情况,被征收人完全有权拒绝政府对其房屋或者土地的征收。所以,凭可以二字即可发现,各级政府以公共利益的名义不加分析地强征农民房屋和土地的行为,就是违宪行为。

  准确理解和执行宪法征收条款中的上述内容,对于扼制时下盛行的拆村风潮,保障农民的合法权益,维护农村的稳定与发展,十分必要。

  【注释】

  [1][9][10][24][25][27][28][29]中央文献研究室编:《十七大以来重要文献选编》(上),中央文献出版社2009年版,第675页,第18页,第673-677页,第18页,第674页,第674页,第674-675页,第675页。

  [2][5]参见涂重航:《20余省市撤村圈地发土地财失地农业民被上楼》,《新京报》2010年11月2日。

  [3]参见新华网,2010年11月10日。

  [4]参见新华网,2011年7月20日。

  [6]参见东方网,2011年6月11日。

  [7]当然,有个别地方已经对本方的农业现代化提出了一个评价指标体系。比如,广东省政府办公厅在1999年就印发了《关于广东省2010年珠江三角洲基本实现农业现代化的评价指标体系的通知》,参见广东省政府网,1997年7月27日。

  [8][21][22][26]中央文献研究室编:《十五大以来重要文献选编》(上),人民出版社2000年版,第562页,第556页,第559-563页,第562页。

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